Vorauftrag mangelhaft ausgeführt: Voraussetzungen für einen Ausschluss?

Was ist passiert?

Die Auftraggeberin führte ein europaweites offenes Verfahren zur Vergabe „Technische Wärmedämmung“ durch. Die Antragstellerin gab fristgerecht ein Angebot ab. Die Auftraggeberin benachrichtigte die Antragstellerin im Rahmen einer Anhörung über ihre Absicht, sie gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB i.V.m. § 6e Abs. 6 Nr. 7 VOB/A-EU vom Verfahren auszuschließen, da die Antragstellerin wesentliche vertragliche Anforderungen in einem Vorauftrag nicht oder nur mangelhaft erfüllt habe. Die mangelhafte Erfüllung führte zur Kündigung durch die Auftraggeberin und zur Ersatzvornahme.

Auch im Rahmen der Anhörung dargestellte Selbstreinigungsmaßnahmen der Antragstellerin änderten nichts an der Einschätzung der Auftraggeberin bezüglich des Ausschlusses.

Die Antragstellerin beantragte nach erfolgloser Rüge, in der sie sich erstmalig insbesondere auf die Unwirksamkeit der Kündigung und eine fehlende Überprüfung durch die Zivilgerichte berief, bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Die Entscheidung

Ohne Erfolg! Der zulässige Nachprüfungsantrag war unbegründet. Die Auftraggeberin ging zu Recht davon aus, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB erfüllt sind und genügte ihrer diesbezüglichen Darlegungs- und Beweislast. Danach kann der öffentliche Auftraggeber ein Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat. Die Antragstellerin hatte in einer eigenen Stellungnahme die Umstände der nicht vertragsgerechten Erfüllung selbst ausdrücklich bedauert, sodass an deren Vorliegen keine Zweifel bestanden. Diese Schlechtleistung mündete in eine Kündigung sowie eine Ersatzvornahme. Nicht erforderlich ist, dass die Berechtigung der aus der Vertragspflichtverletzung gezogenen Rechtsfolge auch gerichtlich bestätigt wurde. Es genügt, wenn das betroffene Unternehmen die vorzeitige Beendigung klaglos hingenommen hat. Auf die Wirksamkeit der Kündigung kam es folglich nicht mehr an. Vorliegend war die Kündigung seit nahezu einem dreiviertel Jahr von der Antragstellerin nicht in Frage gestellt worden. Dies war für die Tatbestandsmäßigkeit hinreichend.

Praxishinweis

Bei der Erfüllung öffentlicher Aufträge müssen Unternehmen in besonderem Maße auf eine vertragsgemäße Leistungserfüllung achten. Kommt es beispielsweise durch Kündigung des Auftraggebers zu einer vorzeitigen Beendigung des Vertrags, droht in zukünftigen Vergabeverfahren das Damoklesschwert des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, auch wenn die Wirksamkeit der Kündigung nicht vor einem Zivilgericht überprüft wurde.

Autor

Dr. Karsten Kayser, Rechtsanwalt und Partner