Vorabinformationspflicht nach § 134 GWB gilt im Unterschwellenbereich nicht

Was ist passiert?

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) schrieb rechtsanwaltliche Beratungsleistungen im Unterschwellenbereich in zwei Losen im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung aus. Mit zwei jeweils auf das Fachlos bezogenen Schreiben informierte der AG den späteren Kläger nach Prüfung der Angebote, dass seinem Angebot jeweils nicht der Zuschlag erteilt werden könne, weil es nicht das wirtschaftlichste sei. Der Zuschlag sei in beiden Losen bereits erteilt worden. Die bezuschlagten Bieter benannte der AG. Auf Anforderung des Klägers übermittelte der AG anschließend zudem eine Absagemitteilung gem. § 46 UVgO. Der Kläger reichte Feststellungsklage beim Landgericht Düsseldorf ein. Die geschlossenen Verträge seien gem. § 134 BGB nichtig. Der AG habe es versäumt, den Kläger über die beabsichtigte Zuschlagserteilung vorab zu informieren. Ein öffentlicher Auftraggeber sei auch im Unterschwellenbereich zur Einhaltung der Wartepflicht nach § 134 GWB verpflichtet. Nur so bestehe die Gelegenheit, gegen die Zuschlagserteilung im Wege der einstweiligen Verfügung vorzugehen. Das Landgericht Düsseldorf wies die Klage ab.

Die Entscheidung

Auch die Berufung vor dem OLG Düsseldorf blieb erfolglos. Die Verträge sind nicht gem. § 134 BGB nichtig.

Im Unterschwellenbereich gilt § 134 GWB – und damit die Wartefrist – weder unmittelbar noch entsprechend. Eine Analogie scheide bereits aufgrund des Fehlens einer planwidrigen Regelungslücke aus. Die UVgO sehe ausdrücklich nur eine nachgelagerte Unterrichtung über den bereits erteilten Zuschlag vor. Von der Möglichkeit, landesgesetzlich eine Verpflichtung zur Mitteilung vor Zuschlagserteilung zu schaffen, habe das Land Nordrhein-Westfalen anders als andere Bundesländer bewusst keinen Gebrauch gemacht. Auf die Frage, ob sich eine Wartepflicht gegebenenfalls aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben könnte, ging das OLG Düsseldorf mangels Binnenmarktrelevanz nicht ein.

Praxishinweis

Die Möglichkeiten des Bieterrechtsschutzes unterscheiden sich zwischen Ober- und Unterschwellenbereich erheblich. Bieter sollten sich die bestehenden Unterschiede (auch zwischen den einzelnen Bundesländern) möglichst bewusst machen.

Maßgebliche Entscheidung: OLG Düsseldorf, Beschluss v. 21.06.2023 – I-27 U 4/22

Author

Dr. Karsten Kayser, Rechtsanwalt und Partner