Notwendige Neuausschreibung und Altvertrag

Kommen der Auftraggeber und sein Vertragspartner zu dem Ergebnis, dass eine wesentliche Vertragsänderung vorliegt und keiner der Ausnahmefälle, die in den drei vorangegangenen Beiträgen beschrieben wurden, eingreift, stellen sich zwei Fragen:

1. Was muss wie neu ausgeschrieben werden?
2. Was geschieht mit dem laufenden Vertrag?

Die Antworten hängen von Art und Umfang der Änderung ab.

Abtrennbare Leistungen

Nicht selten wird sich die Änderung in einer abtrennbaren zusätzlichen Leistung niederschlagen, die, wenn man den Bedarf schon früher gesehen hätte, als Teil- oder Fachlos des ursprünglichen Auftrags hätten ausgeschrieben werden können. Dann spricht auch nichts dagegen, die Neuausschreibung auf die zusätzliche Teilleistung zu beschränken. Der „alte“ Auftragnehmer kann weitermachen und die Leistung, die Gegenstand des durch Zuschlag zustande gekommen Vertrages ist, abarbeiten. Weil die zusätzliche Leistung als ein im Nachhinein gebildetes Teil- oder Fachlos anzusehen ist, muss sie unabhängig von ihrem Wert nach den Regeln ausgeschrieben werden, die für den ursprünglichen Auftrag galten. Ist also § 132 GWB direkt anwendbar, weil der geschätzte Wert des ursprünglichen Auftrags den maßgeblichen EU-Schwellenwert erreichte oder überschritt, muss auch die zusätzliche Leistung EU-weit in TED ausgeschrieben werden. Demgegenüber ist eine Änderung, auf die § 132 GWB wegen des Verweises in § 47 Abs. 1 UVgO anzuwenden ist, nur im Inland auszuschreiben.

Nicht abtrennbare Leistungen

Es gibt allerdings auch Änderungen, die den Altvertrag umgestalten (würden). Das ist der Fall bei wesentlichen Änderungen nach § 132 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GWB sowie beim Auftragnehmerwechsel, aber etwa auch dann, wenn Sparmaßnahmen des Auftraggebers zu einer Umplanung führen mit der Folge, dass ein Nebeneinander von ursprünglicher Leistung und Änderung aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist. Dann bleibt nur die Ausschreibung aller noch nicht erbrachten Leistungen, die für die Erreichung des neudefinierten Gesamtbedarfs notwendig sind.

Das Gesetz bietet keine Antwort auf die Frage, welches Recht anzuwenden ist, wenn der geschätzte Wert des geänderten Gesamtbedarfs unter den Schwellenwert fällt. Der Auftraggeber könnte sich auf den Standpunkt stellen, maßgeblich sei der geschätzte Wert des abgespeckten Auftrags und als Argument anführen, es handele sich um einen anderen Auftrag, der nie als Schwellenwertauftrag ausgeschrieben worden wäre, wenn er schon früher daran gedacht hätte, zu sparen. Es ist aber auch denkbar, dass Vergabekammern und -senat die Sache anders sehen werden. Ein Auftraggeber, der bis zur Klärung durch die Nachprüfungsinstanzen kein Risiko eingehen will, sollte deshalb nach den Spielregeln für EU-Schwellenwertvergaben ausschreiben.

Der Neuausschreibung vorausgehen muss allerdings die Beendigung des Altvertrages. Am besten ist es natürlich, wenn Auftraggeber und Auftragnehmer eine einvernehmliche Lösung finden, die den Interessen beider Seiten gerecht wird. Widerspricht der Auftragnehmer einer Vertragsaufhebung, bleibt dem Auftraggeber nur die Kündigung gemäß §§ 313, 314 BGB.